3 januari 2023
Stand per 3 januari 2023
Op 1 januari 2023 is in werking getreden de implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie. Daarmee is een einde gekomen aan een retalief lang implementatietraject.
In het voorjaar van 2021 vond de consultatie plaats van de Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie. Het aantal openbare reacties daarop was – zeker vergeleken met de consultatie van de WHOA – beperkt. Op 18 februari 2022 werd de wet Wijziging van de Faillissementswet in verband met de implementatie van de Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie) (PbEU 2019, L 172) (Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie) (een hele mond vol, hierna : “Implementatiewet Richtlijn herstructurering en insolventie”) ingediend onder kamerstukken nummer 36040.
De Richtlijn Herstructurering en insolventie bepaalt dat iedere lidstaat erin moet voorzien dat:
1. een onderneming in financiële moeilijkheden toegang heeft tot een doeltreffend preventief herstructureringsstelsel dat de mogelijkheid biedt insolventie te voorkomen;
2. een natuurlijke persoon die een handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit uitoefent (hierna: ondernemer), een tweede kans kan krijgen in de vorm van een kwijtschelding van zijn schuld en de opheffing van een eventueel bij de faillietverklaring opgelegd beroepsverbod;
3. procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld efficiënter worden en daardoor minder lang duren; en
4. informatie over de effectiviteit van insolventieprocedures wordt verzameld.
Doel van de Implementatiewet Richtlijn herstructurering en insolventie is de implementatie van deze richtlijn. Het grootste deel van de richtlijn had uiterlijk op 17 juli 2022 in de nationale wetgeving zijn omgezet en worden toegepast. Dat tijdstip is niet gehaald maar per 1 januari 2023 is het nu wel gelukt. De regeling van de WHOA wordt door de Impelmentatiewet Richtlijn herstructurering en insolventie aangepast.
Ik bespreek de Implementatiewet Richtlijn herstructurering en insolventie in vogelvlucht (de wet zelf is kort maar de Memorie van Toelichting beslaat maar liefst 117 pagina’s). Overigens wordt op een aantal plekken niet zozeer uitvoering gegeven aan de Richtlijn herstructurering en insolventie maar worden correcties of aanpassingen ingevoerd. De wetgever zit niet stil, dat is duidelijk.
Een aanpassing betreft de wijze waarop de WHOA met de MKB onderneming omgaat. De definitie van MKB-onderneming is ongewijzigd gebleven maar verplaatst naar artikel 369, wel zo overzichtelijk. Voor degenen onder de lezers die de definitie even kwijt zijn: Een MKB-onderneming: een onderneming waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet in het voorgaande boekjaar € 50 miljoen of het balanstotaal aan het eind van het voorgaande boekjaar € 43 miljoen niet overschreed. De Richtlijn herstructurering en insolventie bepaalt in artikel 4 lid 8 dat preventieve herstructureringsstelsels beschikbaar kunnen zijn op verzoek van schuldeisers en werknemersvertegenwoordigers, maar dat dan wel de schuldenaar moet instemmen, zij het dat vervolgens weer bepaald is dat lidstaten kunnen bepalen dat de instemming van de schuldenaar alleen bij MKB onderneming vereist is. De huidige WHOA verbond alleen het aanbieden van het akkoord door de herstructureringsdeskundige aan die instemming (in art. 381 lid 2). Die bepaling vervalt omdat de Richtlijn herstructurering en insolventie de instemming al vereist vanaf de start van de procedure. Er wordt in verband daarmee een lid 15 toegevoegd aan artikel 371: “Heeft een verzoek als bedoeld in het eerste lid betrekking op een schuldenaar die een MKB-onderneming drijft of op een schuldenaar die behoort tot een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek die een MKB-onderneming drijft en is op het moment dat het verzoek wordt gedaan, niet al een verklaring als bedoeld in artikel 370, derde lid, ter griffie van de rechtbank gedeponeerd, dan wijst de rechtbank dat verzoek alleen toe als de schuldenaar hiermee instemt. Constateert de rechtbank dat het bestuur geen goede reden heeft voor de weigering om instemming te verlenen, dan kan zij bepalen dat haar beslissing dezelfde kracht heeft als de instemming van het bestuur.”
Omdat door de laatste zin van het nieuwe lid de rechter nog steeds het vereiste kan overrulen, denk ik dat het in de praktijk niet veel uitmaakt.
Een tweede vermeldingswaardige wijziging is te vinden in de aanpassing van artikel 369 lid 4 waarin onder de WHOA van de toepassing waren uitgezonderd de rechten van werknemers in dienst van de schuldenaar die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 610 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Aan de uitzondering worden twee uitzonderingen toegevoegd, te weten: vorderingen ter zake van reeds vervallen of in de toekomst tot uitkering komende termijnen van pensioen en financiëlezekerheidsovereenkomsten en verrekenbedingen in de zin van artikel 51 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; en bevoegdheden als bedoeld in artikel 212b, tweede lid en opdrachten en daaruit voortvloeiende rechtshandelingen als bedoeld in artikel 212b, derde lid. Zie over de achtergrond de memorie van toelichting, p. 79. De Hoge Raad heeft recentelijk in het arrest van 25 februari 2022 al een voorschot op de wijzigen voor de pensioenaanspraken genomen door te oordelen dat afdeling 2 van titel IV van de Faillissementswet niet van toepassing is op een vordering voor achterstallige premies van een bedrijfstakpensioenfonds, en dat die vordering niet kan worden betrokken in een onderhands akkoord als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw.
In artikel 371 lid 1 wordt nu expliciet opgenomen dat in het geval er een herstructureringsdeskundige is benoemd en de schuldenaar een eigen, ander akkoord in stemming wil brengen, de herstructureringsdeskundige op een door hem nader te bepalen wijze en binnen een door hem te bepalen termijn tegemoet komt aan dit verzoek van de schuldenaar. Deze wijziging is noodzakelijk omdat artikel 9 lid 1 van de Richtlijn herstructurering en insolventie bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat schuldenaren, ongeacht wie een preventieve herstructureringsprocedure aanvraagt, het recht hebben om herstructureringsplannen ter goedkeuring aan de betrokken partijen voor te leggen.
De Implementatiewet Richtlijn herstructurering en insolventie geeft nu in artikel 371 lid 3 (voor de herstructureringsdeskundige) en artikel 380 lid 1 (voor de observator) meer specifieke vereisten voor wat betreft de benoembaarheid en wijze van benoeming. De regels zijn identiek, de herstructureringsdeskundige en observator moet adequaat zijn opgeleid en over de voor zijn taken vereiste deskundigheid beschikt. Bij de benoeming moet de rechtbank rekening houden met de specifieke kenmerken van de zaak, waaronder eventuele grensoverschrijdende elementen, en de ervaring en deskundigheid van de herstructureringsdeskundige respectievelijk observator. Voort moet de rechtbank een procedure en voorwaarden hanteren die duidelijk, transparant en rechtvaardig zijn. Met deze nieuwe regels geeft de wetgever uitvoering aan het bepaalde in artikel 26 en 27 van de Richtlijn herstructurering en insolventie waarin eisen worden gesteld aan de opleiding en aanstelling van functionarissen. Artikel 26 van de Richtlijn herstructurering en insolventie vereist onder meer dat de voorwaarden voor de aanstelling van deze functionarissen duidelijk, transparant en rechtvaardig zijn en dat deze functionarissen over de vereiste deskundigheid beschikken waarbij tevens rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van de zaak (zie ook Memorie van Toelichting, p. 42).
Het artikel over de bepaling van het salaris van de herstructureringsdeskundige wordt aangepast. In artikel 371 lid 10 wordt in het tiende lid wordt toegevoegd “aan de hand van uitgangspunten waarin het belang van een efficiënte behandeling van de akkoordprocedure tot uitdrukking komt”. Verder wordt nog een zin aan het einde toegevoegd : “ Wordt het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gesteund door de meerderheid van de schuldeisers, dan vermeldt de verzoeker in het verzoek het bedrag dat de werkzaamheden van herstructureringsdeskundige en van de derden die door hem worden geraadpleegd naar zijn oordeel ten hoogste mogen kosten en laat hij zich uit over de wijze waarop de schuldeisers deze kosten gaan dragen.” Zie pagina 69 e.v. van de Memorie van Toelichting waarin deze wijziging wordt toegelicht. In de praktijk is er nogal wat te doen over de kosten.
In verband met artikel 7 lid 5 van de Richtlijn herstructurering en insolventie is nu in art. 373 lid 3 expliciet de afkoelingsperiode als voorbeeld opgenomen van een gebeurtenissen en handelingen die rechtstreeks verband houden met het voorbereiden en aanbieden van een akkoord en daarvoor redelijkerwijs noodzakelijk zijn. Daarmee staat buiten twijfel dat de afkondiging van een dergelijke afkoelingsperiode of het doen van een verzoek hiertoe, geen grond kunnen zijn voor wijziging van verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar, voor opschorting van de nakoming van een verbintenis en voor ontbinding van de overeenkomst, aldus de Memorie van Toelichting (op pagina 86).
Artikel 373 lid 4 bevat een belangrijke aanpassing die in de Memorie van Toelichting wordt uitgelegd op pagina 86 e.v. De aanpassing is bedoeld om beter aan te sluiten bij artikel 7 lid 4 van de Richtlijn herstructurering en insolventie. De Memorie van Toelichting zegt er het volgende over : “Om te voorkomen dat toch onduidelijkheid ontstaat over de precieze reikwijdte van artikel 373, vierde lid, Fw wordt hierin straks gesproken over «een verzuim van de schuldenaar in de voldoening van een schuld die is ontstaan vóór de afkoelingsperiode». Met «een verzuim in de voldoening van een schuld» wordt hier gedoeld op iedere vorm van achterblijven door de schuldenaar in de voldoening van een schuld die normaal gesproken, zonder de afkoelingsperiode, voldoende aanleiding zou zijn voor de wijziging van verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar, voor opschorting van de nakoming van een verbintenis jegens de schuldenaar of voor ontbinding van een met de schuldenaar gesloten overeenkomst. Het begrip «verzuim» heeft hier dus een ruimere betekenis dan in het kader van artikel 6:81 BW.”
Artikel 375 lid 1 onderdeel i wordt aangepast in verband met het bepaalde in artikel 18 lid 5 van de Richtlijn herstructurering en insolventie. Die bepaling verplicht de lidstaten te zorgen voor bescherming van transacties die redelijk en onmiddellijk noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het akkoord. Artikel 375 lid 1 onderdeel i regelt dat als de schuldenaar bescherming wenst te verkrijgen voor een bepaalde transactie die hij in het kader van de uitvoering van het akkoord aan wil gaan, hij deze transactie uitdrukkelijk in het akkoord moet vermelden en daarbij moet aangeven dat hij deze bij de behandeling van het homologatieverzoek door de rechtbank wil laten toetsen. Door aanpassing van artikel 384, tweede lid, onderdeel f, Fw is geregeld dat de rechtbank deze voorgenomen transactie vervolgens in het kader van de homologatie toetst. Gaat de rechtbank over tot homologatie van het akkoord, dan verkrijgt de schuldenaar daarmee de bescherming die de Richtlijn herstructurering en insolventie vereist.
Artikel 375 lid 2 onderdeel e onder 3 wordt gewijzigd als gevolg van artikel 8 lid 1 onderdeel g subonderdeel 4 van de Richtlijn herstructurering en insolventie en bepaalt nu dat het akkoord voor zover van toepassing de gevolgen van de herstructureringsmaatregelen voor de werknemers beschrijft. Dat lijkt wat curieus nu het in de WHOA niet mogelijk door middel van een akkoord wijzigingen aan te brengen in de rechten van werknemers die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst (zie artikel 369, vierde lid, Fw). Maar het WHOA akkoord kan onderdeel uitmaken van een breder reorganisatietraject waarbij naast een herstructurering van schulden ook sprake is van een aanpassing van de bedrijfsvoering om kosten te besparen. Voor zover in dit bredere reorganisatietraject maatregelen worden genomen die gevolgen hebben voor de in dienst zijnde werknemers, zoals ontslagen of een werktijdverkortingsregeling, dient hierover informatie te worden verschaft in de bijlage bij het akkoord (aldus de Memorie van Toelichting op pagina 88).
Artikel 376 lid 4 bepaalt nu expliciet dat de afkondiging van een afkoelingsperiode op de voet van artikel 376 Fw ook mogelijk is de gecontroleerde afwikkeling van de onderneming. Zie de Memorie van Toelichting, p. 89 e.v. voor uitgebreide toelichting. In de jurisprudentie was dit overigens al uitgemaakt.
Indien de COMI van een onderneming in de drie maanden voorafgaand aan het moment dat de rechter voor het eerst een beslissing heeft genomen op basis van de WHOA-regeling vanuit een andere lidstaat is verplaatst wordt de totale termijn van de afkoelingsperiode schorsing beperkt is tot maximaal vier maanden (zie artikel 376 lid 6 en de bepaling in de Richtlijn herstructurering en insolventie: artikel 6 lid 8, tweede alinea).
Artikel 376 lid 10 wordt nu opgenomen op welke grond de rechter een machtiging als bedoeld in artikel 376, tweede lid, onder a, Fw kan verlenen (machtiging tot verhaal op de goederen van de schuldenaar door derden). Dit is het geval als redelijkerwijs valt aan te nemen dat de derde door het niet kunnen uitoefenen van zijn bevoegdheid tot verhaal of tot opeising wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad (zie Memorie van Toelichting p. 91).
Artikel 376 lid 11 wordt gewijzigd zodat ook de observator het verzoek kan doen de afkoelingsperiode op te heffen.
Artikel 384 lid 1 bevat nu een regeling voor het geval er niet alleen een door de herstructureringsdeskundige voorgesteld plan bestaat maar ook een van de schuldenaar zelf. Die laatste wordt dan eerst ter homologatie aan de rechtbank voorgelegd tenzij de schuldenaar ermee instemt dat het plan van de herstructureringsdeskundige voorgaat of slechts het akkoord van de herstructureringsdeskundige de instemming van alle klasse heeft.
Tenslotte nog de wijziging van artikel 384 lid 2. Daarin wordt nu een afwijzingsgrond toegevoegd waarin is opgenomen dat de rechter het verzoek tot homologatie van een akkoord ook moet weigeren indien het redelijkerwijs aannemelijk is dat een nieuwe financiering niet noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord. Zie hiervoor artikel 10 lid 2, onderdeel e van de Richtlijn herstructurering en insolventie die de lidstaten verplicht om als voorwaarde voor homologatie onder meer te stellen dat eventuele nieuwe financiering noodzakelijk is om het akkoord uit te voeren. Zie ook pagina 95 van de Memorie van Toelichting : “Aan het criterium dat de financiering noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord is voldaan als de financiering nodig is om de herstructurering te kunnen laten slagen. Hiervan kan ook sprake zijn als er een totaalpakket aan financiering wordt verstrekt, waarbij bijvoorbeeld een deel van de financiering wordt gebruikt voor de betaling van de uitkering aan de schuldeisers die in het akkoord is voorzien, een deel voor een noodzakelijke investering en een deel om in het kader van de voortzetting van de onderneming aan de dagelijkse financiële verplichtingen te voldoen.”
Ik wijs tenslotte nog op het laatste deel van de Memorie van Toelichting waarin per artikel van de Richtlijn herstructurering en insolventie wordt weergegeven of implementatie nodig is en hoe dat gaat gebeuren, welke beleidsruimte er is en hoe daarvan gebruik gemaakt wordt. Een fraai stukje wetgeving en handig voor de praktijk.
Uit de parlementaire geschiedenis licht ik nog een tweetal zkane toe naar aanleiding van het (tweede) Verslag.
Ik licht twee zaken uit het tweede Verslag:
Allereerst valt op de grote aandacht die (op verschillende plekken in het verslag ) besteed wordt aan de verplichtingen van de werkgever ten opzichte van de OR (kort gezegd: tijdig informeren van de OR ook van financiele moeilijkheden). Die discussie heeft er uiteindelkijk toe geleid dat in lid 8 artikel 31a van de Wet op de ondernemingsraden het volgende wordt bepaald: ” Als een accountantsverklaring een negatieve verklaring omvat als bedoeld in artikel 393 lid 5, onderdeel h, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt deze accountantsverklaring onverwijld door de accountant aan de ondernemingsraad gezonden.”
De Minsister heeft zich verzet tegen de suggestie tot het opleggen van een verplichting van derden (waaronder accountants en banken) om:
- eerst de ondernemer in te lichten als zij omstandigheden signaleren die tot dreigende
insolventie zouden kunnen leiden, en - vervolgens ook belanghebbenden daarover te informeren, als de ondernemer na de
mededeling niet tijdig, te weinig of helemaal geen actie onderneemt.
Het verslag zegt hierover het volgende op pagina 22:
“Deze suggestie is niet overgenomen omdat aan dit systeem verschillende bezwaren kleven. Zo beschikken schuldeisers, banken en de belastingdienst doorgaans niet over een volledig beeld van de financiële situatie van de onderneming (hun klant/de belastingbetaler). De accountant heeft wel een volledig beeld na de jaarlijkse samenstelling, beoordeling en controle van de jaarrekening en de bijbehorende financiële overzichten, maar dat is slechts gedurende enkele maanden na het afsluiten van het boekjaar actueel. Dit maakt het voor de genoemde partijen onmogelijk om (steeds) goed vast te stellen of daadwerkelijk sprake is van“omstandigheden die tot dreigende insolventie kunnen leiden” en of de ondernemer en daarna wellicht zelfs andere belanghebbenden geïnformeerd moeten worden. Risico is dat er te vroeg wordt gewaarschuwd en dat er daardoor onnodige onrust ontstaat binnen en in de directe omgeving van de onderneming, die bijvoorbeeld tot gevolg kan hebben dat financiers, afnemers en werknemers het vertrouwen in de onderneming verliezen. Hierdoor kunnen ernstige financiële problemen ontstaan. Het systeem leidt daarmee dan juist tot een averecht resultaat.”.
Zie deze pagina voor de voortgang van de implementatiewet